Strettamente connesso al tema del rapporto tra titolo edilizio e autorizzazione paesaggistica è quello relativo all’applicabilità della disciplina della sanatoria edilizia – introdotta ad opera dell’articolo 13 della legge n. 47/1985 ed oggi disciplinata dall’articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001 – agli interventi abusivi ricadenti in ambito di vincolo paesaggistico.
Prima dell’entrata in vigore del cd. «Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio» il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma non era previsto espressamente in quanto la legge sulla «Protezione delle bellezze naturali» (legge n. 1497/1939) nulla diceva a proposito, limitandosi a prevedere a livello sanzionatorio (articolo 15) per il caso di interventi eseguiti in assenza di autorizzazione da parte della Soprintendenza ex articolo 7 e, secondo una valutazione di opportunità del Ministero, la demolizione a carico del trasgressore delle opere abusivamente eseguite o il pagamento di una sanzione amministrativa commisurata alla maggiore somma tra il danno arrecato e il profitto conseguito in ragione della violazione commessa.[1]
Pur in assenza di un’espressa previsione normativa, la giurisprudenza intravide in tale meccanismo sanzionatorio un’implicita conferma della possibilità di rilasciare un’autorizzazione paesaggistica postuma posto che la messa in pristino non era l’esito necessario una volta accertata la violazione e l’opera poteva essere mantenuta a fronte del pagamento di una sanzione pecuniaria. E’ stato infatti rilevato che «l’esame sistematico della disciplina di cui agli art. 7 e 15 l. n. 1497 del 1939 e dell’art. 13 l. n. 47 del 1985 consente di concludere nel senso della possibilità di formalizzare attraverso una autorizzazione postuma – in parte equipollente alla fattispecie di cui all’art. 7 – la verifica di compatibilità ambientale implicita nel meccanismo sanzionatorio di cui all’art. 17, così conferendo alla legittimazione paesaggistica una veste formale spendibile ai fini della favorevole definizione del separato procedimento di cui all’art. 13 l. n. 47 del 1985»[2].
Con l’entrata in vigore del cd. «Codice dei beni culturali e del paesaggio» il legislatore ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento il divieto di autorizzazione postuma: infatti, nonostante la disciplina sanzionatoria di cui al Capo II riproponesse all’articolo 167 l’alternativa tra rimessione in pristino e pagamento della sanzione pecuniaria, al comma 10, lett. c) dell’articolo 146, era previsto che «l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi»
Tuttavia, a solo due anni di distanza, l’impedimento totale alla sanabilità delle opere abusive in area soggetta a vincolo paesaggistico è stato stemperato dal D.lgs. n. 1578/2006, (recante «Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione ai beni culturali»), con il quale il legislatore è intervenuto sul testo del Codice prevedendo al comma 12 dell’articolo 146, che: «l’autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all’ articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi».
Il quadro è rimasto sostanzialmente immutato anche successivamente all’entrata in vigore del D.lgs. n. 63/2008 – rubricato «Ulteriori disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione ai beni culturali» – che nel riscrivere l’articolo 146 ha mantenuto ferma la previsione dell’autorizzazione paesaggistica postuma spostandola al comma quarto dell’articolo 146, il quale dopo aver previsto che «l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio», dispone espressamente che «fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi».
I commi quarto e quinto della norma dell’articolo 167 regolano le limitate ipotesi in cui è ammissibile la cd. «sanatoria paesaggistica postuma»: al comma quarto dell’articolo 167, è previsto che «l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
- per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
- per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
- per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380».
Il successivo comma quinto stabilisce con riguardo agli aspetti procedimentali che «il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi».
Viene così disposto che l’autorità competente si pronuncia sulla domanda «entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni».
La norma in commento prescrive altresì che «qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1».
Da ultimo, il comma quinto dichiara espressamente che «la domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma».
In ordine alla tematica de qua si vuole in primo luogo evidenziare che il generale divieto di sanatoria ex post dettato all’articolo 146 al comma quarto è stato ritenuto – sia da indicazioni ministeriali, sia dalla più consolidata giurisprudenza amministrativa[3] – operante solamente a partire dall’entrata in vigore del primo decreto correttivo al D.lgs. n. 42/2004 (ci si riferisce al D.lgs. n. 157/2006[4]), momento di culmine del regime transitorio.
In secondo luogo, con riferimento alle limitate ipotesi consentite di cd. «compatibilità paesaggistica postuma», autorevole indirizzo pretorio ha statuito che «il rinvio ai concetti di volumetria e superficie utile, previsto dall’art. 167, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004, per cui l’autorità preposta alla gestione del vincolo nei casi indicati accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, non può che interpretarsi nel senso di un rinvio al significato tecnico -giuridico che tali concetti assumono in materia urbanistico -edilizia, trattandosi di nozioni tecniche specificate dalla normativa urbanistico -edilizia e non dal Codice dei beni culturali e del paesaggio», derivandone che «non può quindi ammettersi, anche ai fini di certezza del diritto, che il concetto di superficie utile in ambito paesaggistico possa avere un significato differente e più ampio rispetto a quello utilizzato nella materia urbanistica ed edilizia, e tale da ricomprendervi sempre, ed in ogni caso, superfici calpestabili esterne» (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 marzo 2022, n. 1932).
[1] L’articolo 15, della legge n. 1497/1939 disponeva che: «Indipendentemente dalle sanzioni comminate dal codice penale, chi non ottempera agli obblighi e agli ordini di cui alla presente legge è tenuto, secondo che il Ministero dell’educazione nazionale ritenga più opportuno, nell’interesse della protezione delle bellezze naturali e panoramiche, alla demolizione a proprie spese delle opere abusivamente eseguite o al pagamento di una indennità equivalente alla maggiore somma tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la commessa trasgressione. Se il trasgressore non provvede alla demolizione entro il termine prefissogli ha facoltà di provvedere d’ufficio il Ministero dell’educazione nazionale, per mezzo del Prefetto. La nota delle spese è resa esecutoria con provvedimento del Ministro ed è riscossa secondo le norme della vigente legge sulla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato. L’indennità di cui al primo comma è determinata dal Ministro per l’educazione nazionale in base a perizia degli uffici del Genio civile o della Milizia forestale assistiti dal regio Soprintendente. Se il trasgressore non accetta la misura fissata dal Ministro l’indennità è determinata insindacabilmente da un collegio di tre periti da nominarsi uno dal Ministro, l’altro dal trasgressore e il terzo dal Presidente del tribunale. Le relative spese sono anticipate dal trasgressore. Il provvedimento emesso dal Ministro ai sensi del terzo comma di questo articolo è esecutivo quando l’interessato abbia dato la sua adesione in iscritto, o quando entro tre mesi dalla notificazione, egli non abbia aderito né, facendo il prescritto deposito delle spese, abbia dichiarato di voler provocare il giudizio del collegio peritale. Il provvedimento emesso dal Ministro in seguito alla pronuncia del collegio dei periti è immediatamente esecutivo. L’indennità, comunque determinata, è riscossa nei modi di cui al comma 2° di questo articolo affluisce a uno speciale capitolo del bilancio di entrata dello Stato».
[2] Consiglio di Stato sez. VI, 10 marzo 2004, n.1205.
[3] Cfr. Parere Prot. n. 9907 del 28.05.2012 del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo; T.A.R. Brescia, sez. I, n. 148/2017; Consiglio di Stato, sez. VI, n. 922/2017.
[4] Recante «Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio».