Le procedure di partenariato pubblico-privato nella realizzazione di opere pubbliche e opere e servizi di pubblica utilità.
La presente trattazione intende concludersi con una breve panoramica sulle procedure di partenariato pubblico-privato, quale strumento di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato a lungo termine finalizzato alla costruzione, al rinnovamento, alla gestione o manutenzione di una infrastruttura o fornitura di servizio, nel cui contesto le risorse necessarie sono attribuite congiuntamente e i rischi proporzionalmente suddivisi tra le parti.
In via preliminare si evidenzia che il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica realizzabile attraverso diversi schemi contrattuali che consente di soddisfare le nuove esigenze emerse nei tempi moderni che, da un lato, esprimono il crescente bisogno di collaborazione orizzontale tra cittadini e istituzioni (espressione del principio costituzionale di sussidiarietà, di cui all’articolo 118, ultimo comma, Cost.) e, dall’altro, la ricerca di schemi innovativi in grado di “alleggerire” la Pubblica amministrazione in rispondenza alla necessità di abbattere i costi dello Stato e di rientrare negli standards europei.[1]
Ecco dunque che anche nella pianificazione territoriale hanno conquistato un ruolo via via sempre più determinante i criteri di sussidiarietà, collaborazione e, soprattutto, partecipazione: se l’iniziativa pianificatoria rimane prerogativa dell’Amministrazione comunale per quanto concerne la politica d’insieme e il disegno complessivo del territorio, anche i soggetti privati sono chiamati a formulare spontaneamente proposte di pianificazione, i cui contenuti sono successivamente elaborati e raffinati in accordo con la stessa Amministrazione in quella che è la vera e propria fase di negoziazione che, in coerenza con il principio di sussidiarietà, permette di orientare il consenso verso obiettivi comuni e favorisce il “buon governo” del territorio.
In tale prospettazione risultano palesi le potenzialità del partenariato pubblico-privato: la Pubblica amministrazione ha la possibilità di investire in un numero maggiore di progetti non dovendosi addossare il rischio dell’opera, mentre i privati non risultano più meri esecutori dell’opera progettata, ma si pongono come controparte contrattuale tendenzialmente paritaria.
In questo quadro, vanno, pertanto, inserite le disposizioni introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici che intendono rendere il partenariato pubblico-privato «più attrattivo per amministrazioni, operatori economici ed investitori istituzionali» ed evitare politiche di bilancio che hanno incentivato l’uso distorto del partenariato pubblico-privato, trasformandolo talvolta in uno strumento «per ovviare surrettiziamente alle misure restrittive della finanza pubblica».[2]
Il legislatore ha dedicato il Libro IV del nuovo Codice al partenariato pubblico-privato ed ha previsto un’inversione sistematica rispetto al precedente impianto normativo: le disposizioni generali in materia di partenariato pubblico-privato precedono la disciplina delle figure contrattuali tipiche quali la concessione (disciplinata nel Libro IV alla Parte II), la locazione finanziaria (Parte III), il contratto di disponibilità (Parte IV). Inoltre, è stato ribadito il principio di atipicità e non esclusività delle forme contrattuali partenariali che, in forza della capacità generale di diritto privato, consente all’Amministrazione di forgiare anche schemi diversi dalle figure contrattuali tipiche.
Sul piano della scrittura si è optato per una disciplina esaustiva e auto-inclusiva (non “disseminata” nell’intero articolato, come avveniva nel D.lgs. n. 50/2016), dove i rinvii alla disciplina degli appalti pubblici sono pochi ed eccezionali. Gli articoli 174 e 175 costituiscono la Parte I del Libro IV – rubricata «Disposizioni Generali» – ed hanno sostituito integralmente gli articoli 179, 180, 181 e 182 del D.lgs. n. 50/2016 che contenevano la disciplina generale del partenariato pubblico-privato. [3]
L’articolo 174 al comma 1 reca la «nozione» di partenariato pubblico-privato come segue:
«Il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:
- tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
- la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
- alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
- il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato».
La definizione dello stesso come «un’operazione economica» e non più come «contratto»[4] rende più agevole il ricorso alle forme di partenariato, senza addivenire necessariamente alla stipula di un contratto rigidamente definito nei contenuti.
Il secondo comma dell’articolo in esame specifica che «per ente concedente, ai sensi della lettera a) del comma 1, si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 1 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014».
Al terzo e quarto comma il legislatore individua rispettivamente la figura del partenariato pubblico-privato di tipo puramente contrattuale[5]– precisando che la stessa «comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela»[6] – e del partenariato pubblico-privato di tipo istituzionalizzato[7], il quale «si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e dalle altre norme speciali di settore».
Il comma 5 prescrive che «i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63»: tale condizione è stata motivata alla luce della complessità dell’istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito.[8]
Il legislatore è poi intervenuto sugli strumenti di programmazione, valutazione preliminare, controllo e monitoraggio al fine di semplificare le procedure ed incentivare le imprese a partecipare alle gare. Tali strumenti sono introdotti dall’articolo 175 che al primo comma prescrive l’adozione da parte delle Pubbliche amministrazioni di un «programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato». Inoltre, ai sensi del successivo comma 2, «il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità» che «si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale». A tal fine, «la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente». I commi 3 e 4 disciplinano una serie di meccanismi per l’approfondimento della valutazione preliminare e/o per la predisposizione dello schema di contratto di partenariato pubblico-privato.
Il comma 5, nel disporre che «l’ente concedente, sentito l’operatore economico, affida al RUP nominato ai sensi dell’articolo 15 le funzioni di responsabile unico del progetto di partenariato. Il responsabile coordina e controlla, sotto il profilo tecnico e contabile, l’esecuzione del contratto, verificando costantemente il rispetto dei livelli di qualità e quantità delle prestazioni», risponde alla necessità di avere un controllo specifico quali-quantitativo su ogni fase di esecuzione del contratto da parte di un soggetto terzo e dotato di idonee competenze tecniche in grado di assicurare un intervento tempestivo ed eliminare le eventuali inefficienze riscontrate nell’esecuzione del contratto.
Il comma 6 evidenzia l’importanza che l’ente concedente verifichi la permanenza in capo all’operatore economico del rischio operativo trasferito quale caratteristica imprescindibile dell’operazione[9]; mentre il successivo comma 7, oltre ad affidare il monitoraggio dei partenariati pubblici-privati al DIPE della Presidenza del Consiglio dei Ministri presso la quale è istituita un’apposita banca dati, prevede altresì obblighi informativi in capo all’ente concedente, il quale è tenuto a dare evidenza dei contratti di partenariato pubblico-privato stipulati mediante apposito allegato al bilancio d’esercizio.[10]
La norma si chiude stabilendo al comma 8 la pubblicazione delle migliori prassi di partenariato pubblico-privato nell’ottica di fornire un ulteriore strumento a supporto dell’efficiente utilizzo del partenariato pubblico-privato, mentre al comma 9 viene disposto che, ai soli fini di contabilità pubblica, si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat a cui sono tenute le Pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, commi 2 e 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196.
[1] https://www.ildirittoamministrativo.it/Collaborare-per-migliorare-il-partenariato-pubblico-privato-Nicotra/ted629.
[2]https://www.giustiziaamministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420.
[3]https://www.giustiziaamministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420.
[4] L’articolo 3, comma 1, lett. eee) del D.lgs. 50/2016 definiva il contratto di partenariato pubblico privato come «il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat».
[5] Ai sensi dell’articolo 174, comma 3 del D.lgs. n. 36/2023 «Il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L’affidamento e l’esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II (forse si intendeva della parte V – n.d.r.). Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179».
[6] Si noti che, a differenza di quanto si evince dalla struttura dell’impianto codicistico del 2016, la finanza di progetto non rappresenta un tipo contrattuale a sé ma un capitolo “interno” alla disciplina della concessione.
[7] Come disposto dal quarto comma dell’articolo 174 del D.lgs. n. 36/2023.
[8] https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420.
[9]L’articolo 175, comma 6 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che «l’ente concedente esercita il controllo sull’attività dell’operatore economico, verificando in particolare la permanenza in capo all’operatore economico del rischio operativo trasferito. L’operatore economico fornisce tutte le informazioni necessarie allo scopo, con le modalità stabilite nel contratto»
[10] L’articolo 175, comma 7 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che «Il monitoraggio dei partenariati pubblici privati è affidato alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica e al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, che lo esercitano tramite l’accesso al portale sul monitoraggio dei contratti di partenariato pubblico privato istituito presso la Ragioneria generale dello Stato mediante il quale gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere le informazioni sui contratti stipulati. Gli enti concedenti sono tenuti altresì a dare evidenza dei contratti di partenariato pubblico privato stipulati mediante apposito allegato al bilancio d’esercizio con l’indicazione del codice unico di progetto (CUP) e del codice identificativo di gara (CIG), del valore complessivo del contratto, della durata, dell’importo del contributo pubblico e dell’importo dell’investimento a carico del privato».